بررسی تطبیقی حمایت حقوقی از اطفال نامشروع در فقه شیعه و سنی با حقوق ایران- قسمت ۲

ب – شبهه عملی
از منظر تعاریف هر دو نوع شبهه با تعاریفی که علمای حقوق به نام حکمیه و موضوعیه ارائه نموده اند برابری می نماید در این بین نظر ابوحنیفه که معنی شبهه را تا دورترین حد آن وسعت داده است مورد توجه قرار گرفته است. ایشان عنوان می دارد: اگر مردی زنی را برای کاری اجیر کرد و با او زنا کرد یا او را برای زنا اجیر کرد و مرتکب زنا شد حدی بر آن ها نیست زیرا اشتباها مالک نفع او شده است. (مغنیه، ۱۳۶۶: ۲۶۷)
بنابراین اگر زن در محل تجاری یا کارخانه صنعتی کارگر باشد و کارفرما به خیال آنکه نزدیکی کردن با او از جمله منافعی است که در مالکیت خودش می باشد و بازن نزدیکی کرد این زنا نیست بلکه شبهه ایست که ابوحنیفه برای ان عذر آورده است.
نتیجه آنکه اگر فرزندی به سبب شبهه متولد شد- بدون تفاوت بین شبهه عقدی یا شبهه عملی آن فرزند شرعی است و مانند کسی است که از ازدواج صحیح تولد یافته باشد، پس هرکس در حال مستی، خواب، جنون و قبل از رسیدن به سن بلوغ، از روی اکراه و یا به گمان اینکه زوجه خودش است با زنی نزدیکی کرد، بعد عکس آن معلوم شد، ‌اگر فرزندی به دنیا آورد به مرد محلق می شود.
امامیه گفته اند: بهر طریق که شبهه محقق شود نسب شرعی را ثابت می کند و اگر اشتباه کننده فرزند را نفی کرد به هیچ حال نفی نمی شود بلکه قهرا ملزم به آن است.
همچنین محی الدین نیز عنوان می دارد: که نسب به هیچ نوع از انواع شبهه ثابت نمی شود مگر آنکه اشتباه کننده مدعی فرزند باشد و به آن اقرار کند، ‌زیرا او به نفس کار واقف است. همچنین این قول درباره شبهه عقدی تمام نیست، زیرا اگر عکس آن معلوم شود بین عقد صحیح و عقد باطل فرقی نیست جز به وجوب جدایی زن و مرد، شیعه و سنی متفقند که هر وقت شبهه به یکی از معانی آن محقق شد، بر زن واجب است، مانند زنان مطلقه عده نگهدارد و نیز مهر کامل برای او ثابت می شود. در این صورت او در عده و مهر و ثبوت نسبت در حکم زوجه است
گاهی شبهه از طرف مرد و زن است، به این ترتیب که هر دو جاهل و بی توجه باشندوگاهی شبهه از یک طرف است بطوریکه زن بداند دارای همسر شرعی است و از مرد مخفی کند و یا مرد توجه داشته و زن دیوانه یامست باشد، اگر شبهه از طرفین است فرزند ملحق به هر دو می شود و اگر از یک طرف بود فرزند ملحق به اشتباه کننده است و از کسی که اشتباه نکرده نفی می شود. هرکس با زنی نزدیکی و ادعای جهل تحریم کند، قول او بدون شاهد و قسم قبول می شود.
به هر حال اصول قوانین نزد اهل سنت و شیعه اقتضا می کند تا حکم بر زنازادگی انسانی نشود که از منی انسان دیگر زاده می شود تاجایی که امکان دارد حکم بر شبهه شود. اگر نودونه درصد اقتضا می کرد حکم به زنازادگی شود و یک درصد بر فرزند شبهه بودن بر قاضی واجب است که یک درصد را گرفته و نودونه درصد را برای برتری حلال بر حرام و صحیح بر باطل رها کند، ‌زیرا خدای تعالی فرموده است:
و قولا للناس حسنا. اجتنبوا اکثیرا، ‌من الظن ان بعض الظن اثم. مفسرین گفته اند: پیامبر (ص) روزی خطبه می خواند مردی که دیگران به خاطر نسبش به او طعنه می زدند برخاست وگفت: یا رسول الله پدر من کجا است. فرمود: پدرت در آتش است ، پس آیه ۱۰۰ سوره مائده نازل گردید: یا ایهاالذین آمنوا لاتسئلوا عن اشیا ان تبدلکم تسوکم یعنی ای مومنین از چیزهایی سئوال نکنید که اگر روشن شود شما را خوش نیاید. از پیغمبر(ص) به طریق سنی و شیعی رسیده که فرمودئ: الحدود ندرا بالشبهات، ‌یعنی حدد با شبهه ها دفع می شود و باندک شبهه نباید حد جاری شود و نیز فرمود: دغ مایریبک الی ما لایربیک یعنی آنچه موجب شک است رها کن. و امام علی بن ابی طالب فرمود: ضع امر اخیک علی احسنه یعنی امر برادرت را حمل نیکوترنما، ‌و امام صادق (ع) فرمود: دیده ها و شنیده هایت را درباره برادرت تکذیب کن.
آیات و احادیث صحیح و صریح فراوانی وجود دارد که بر هر انسانی لازم می باشد که درباره کسی شهادت ندهد و حکم نکند که او از حرام متولد شده، جزء‌بعد از قطع و یقین که او در واقع هیچ نوعی از انواع شبهه نبوده است. (مغنیه، ۱۳۶۶: ۲۶۸)

 

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت tinoz.ir مراجعه کنید.

 

بند سوم: اجرای اماره فراش در مورد انواع شبهه

 

چون نزدیکی به شبهه در حکم نزدیکی با نکاح صحیح است آنچه در اثبات نسبت مشروع گفته شد، در اثبات نسب ناشی از شبهه نیز صادق است. بنابراین نسب پدری را در اینجا نیز با اماره فراش می توان ثابت کر، همچنان که واطی به شبهه می تواند در مدتی که ماده ۱۱۶۲ قانون مدنی پیش بینی کرده نفی ولد کند. البته در وطی به شبهه فراش واقعی وجود ندارد و فقط حکم فراش در این گونه موارد جاردی است. ماده ۱۱۶۴ ق. م راجع به قواعد نسب مشروع در زمینه نسب ناشی از شبهه به طور کلی می گوید: احکام مواد قبل در مورد طفل متولد از نزدیکی به شبهه نیز جاری است، اگر چه مادر طفل در شبهه نباشد)
در فقه عامه، بر خلاف فقه امامیه، فرزند ناشی از شبهه هنگامی به اشتباه کننده ملحق می شود که این شخص اقرار به نسب نماید و صرف نزدیکی به شبهه کافی برای الحاق طفل به اشتباه کننده نیست. (محی الدین عبدالحمید، ۱۳۸۴: ۳۷۵)
باتوجه به ماده۱۱۶۴ ق. م باید گفت: اگر مردی به شبهه با زنی نزدیکی کند و طفلی از این رابطه به دنیا آید، در اثبات نسب پدری او می توان به اماره فراش استناد کرد، حتی اگر مادر طفل عالم به فقدان رابطه زوجیت در موقع نزدیکی باشد. برای اجرای قاعده فراش در مورد نزدیکی به شبهه می توان فروض مختلف را بررسی کرد:
الف – نزدیکی به شبهه با زن شوهردار؛
ب – نزدیکی به شبهه با زن آزاد؛
ج – نزدیکی دو نفر به شبهه با یک زن ؛
د- نزدیکی به شبهه و زنا با زن ؛
و – نزدیکی به شبهه با محارم. (صفائی، ۱۳۷۶: ۳۲۴)
الف – نزدیکی به شبهه با زن شوهردار
هرگاه مردی با زن شوهر دار نزدیکی کند و طفلی از زن به دنیا آید، باید با توجه به حداقل و حداکثر مدت حمل الحاق طفل را به شوهر یا به واطی به شبهه بررسی کرد. در اینجا چهار فرض می توان تصور کرد:
الحاق طفل به هیچ یک از شوهر و واطی به شبهه ممکن نیست، چنانکه از زمان نزدیکی هرکدام تا تولد طفل کمتر از شش ماه یا بیشتر از ده ماه فاصله است. در این صورت طفل به هیچ یک از آنها ملحق نخواهد شد.
الحاق طفل فقط به شوهر ممکن است، چنانکه فاصله بین ازدواج وتولد طفل بیش از شش ماه ولی فاصله بین نزدیکی به شبهه و تولد کمتر از شش ماه یا بیشتر از ده ماه است. در این صورت اماره فراش فقط نسبت به شوهر زن اجرا و طفل به او ملحق خواهد شد.
الحاق طفل فقط به واطی به شبهه ممکن است، مثلا هنگامی که طفل به دنیا می آید از تاریخ نزدیکی شوهر با زن کمتر از شش ماه یا بیشتر از ده ماه گذشته یا ثابت شده است که نطفه شوهر فاقد ماده حیاتی است ولی از زمان نزدیکی به شبهه بیشتر از شش ماه و کمتر از ده ماه سپری شده است. در این صورت اماره فراش فقط در مورد واطی به شبهه اجرا و بچه به او منتسب خواهد شد.
الحاق طفل به هریک از شوهر و واطی به شبهه ممکن است چنانکه طفل پس از هشت ماه ازتاریخ نزدیکی شوهر و نه ماه از زمان نزدیکی به شبهه متولد می شود. در اینجا اماره فراش شوهر با اماره فراش واطی، به شبهه معارض است و باید برای تعیین نسب طفل راهی پیدا کرد.
بعضی از فقهای امامیه گفته اند: در این مورد باید برای الحاق طفل به یکی از دو نفر به قرعه متوسل شد و بعضی دیگر طفل را ملحق به شوهر دانسته اند.
قانون مدنی در این باره ساکت است لیکن با توجه به اینکه در قانون راه استقراع در این مورد برای تعیین نسب طفل پیش بینی نشده و به علاوه الحاق طفل به شوهر موافق مصلحت طفل و خانواده است و از آنجا که رابط جنسی زن و شوهر دائمی و نزدیکی واطی به شبهه با زن شوهردار اتفاقی است و از این رو احتمال تکون طفل از نطفه شوهر بیشتر و اماره فراش نسبت به او اقوی است لذا باید قول دوم را در حقوق جدید ترجیح داد(امامی، ۱۳۹۰: ۱۷۵)
ب – نزدیکی به شبهه با زن آزاد
هرگاه مردی با زنی که در علقه زوجیت دیگری نیست به شبهه نزدیکی کند و طفلی به دنیا آید که فاصله بین نزدیکی و تولد او کمتر از شش ماه و بیشتر از ده ماه نباشد، خارج از سه حال نیست: یا زن اصلا زوجه دیگری نبوده یا قبلا در نکاح شخص دیگری بوده و از تاریخ انحلال نکاح تا ولادت طفل بیش از ده ماه گذشته و یا اینکه زن سابقا، زوجه دیگری بوده و از تاریخ انحلال نکاح تا تولد طفل بیش از ده ماه نگذشته است.
در دو فرض اول و دوم اماره فراش بدون معارض نسبت به واطی به شبهه جاری و طفل به او ملحق می شود اما در فرض سوم عقاید مختلف است. (بجنوردی: ۱۹۷۶، ۳۹)
بعضی از فقهای امامیه، نظر به تعارض دو اماره فراش، به قرعه متوسل شده اند، چون به اعتقاد آنان قرعه برای هر امری مشکلی است (القرعه لکل امر مشکل ) بعضی دیگر طفل را به واطی شبهه ملحق دانسته اند، بدین استدلال که فراش اول زائل شده و فراش دوم ( فراش واطی به شبهه) باقی است. پس این فراش اولی است. قول سوم این است که طفل به شوهر سابق زن محلق خواهد شد. این قول در حقوق امروز مرجح است زیرا اولا قانون استقراع را برای حل هر امر مشکل و از جمله مشکل نسب پیش بینی نکرده است، ثانیا استدلال به اینکه فراش شوهر زائل شده و فراش واطی، به شبهه باقی است قابل ایراد است زیرا با رفع شبهه این فراش، فراش به شبهه نیز زائل می شود. وانگهی وجود فراش در زمان نزدیکی مناط اعتبار است و فرض این است که در این زمان دو فراش وجود داشته است. ثالثا الحاق طفل به شوهر سابق زن با مصلحت طفل سازگارتر است، چه طفلی که ولد شبهه معرفی شود در جامعه دارای حیثیت و احترام فرزندی که ناشی از نکاح صحیح است نخواهد بود. رابعا ماده ۱۱۵۹ قانون مدنی موید این نظر است، چه این ماده به طور اطلاق طفلی را که در فاصله ده ماه یا کمتر از انحلال نکاح تولد یافته ملحق به شوهر سابق زن
می داند.
ج – نزدیکی دو نفر به شبهه با یک زن
می توان فرض کرد که دو نفر به شبهه با زنی آزاد نزدیکی نمایند، در این صورت با توجه به حداقل و حداکثر مدت حمل باید نسبت طفل متولد از زن را تعیین کرد. ممکن است در فرض مذکور اماره فراش فقط درباره یکی جاری شود یا درباره هر دو، چنانکه از زمان نزدیکی هر یک تا تولد طفل کمتر از شش ماه و بیشتر از ده ماه نگذشته باشد. در اینجا اماره فراش نسبت به یکی یا اماره فراش نسبت به دیگری معارض خواهد بود در فقه امامیه بعضی در این این فرض مشکل نسب را با استقراع حل می کند و بعضی نیز طفل را به دومی ملحق می داند. (عروه الوثقی، ج ۳ ص ۱۹۷) لیکن در حقوق مدنی چون استقراع در مورد نسب تجویز نشده و دلیلی بر ترجیح یک اماره بر دیگری وجود ندارد، استفاده از اماره فراش در این مساله دشوار است و گفته شده است که باید با دلایل دیگر مانند اقرار یا آزمایش های پزشکی نسب طفل را تعیین کرد و هرگاه دلیلی برای الحاق طفل به یکی از واطیان به شبهه درست نباشد انتساب طفل به هیچ یک از آنان ثابت نمی گردد. (امامی، ۱۳۹۰: ۱۷۶)
د – نزدیکی به شبهه و زنا
هرگاه دو نفر به شبهه و دیگری به زنا با زنی نزدیکی کرده باشند با رعایت حداقل و حداکثر مدت حمل اماره فراش فقط درباره واطی، به شبهه جاری و طفل فقط به او ملحق می شود نه به زانی (مستنبط از مواد ۱۶۴ و ۱۶۷ قانون مدنی) همانطور که زنا با زن شوهردار و احتمال تکون طفل از آن مانع اجرای اماره فراش و الحاق بچه به شوهر زن نیست، زنا با زنی که به شبهه با او نزدیکی شده است نیز مانع اجرای اماره فراش نسبت به واطی به شبهه نخواهد بود.
هـ نزدیکی به شبهه با محارم
هرگاه شخصی به شبهه با یکی از محارم نسبی یا سببی یا رضاعی خود نزدیکی کند و طفلی از آن به دنیا اید آیا این طفل به واطی به شبهه ملحق می شود؟
بعضی از استادان حقوق گفته اند: ولد شبهه هنگامی در حکم فرزند قانونی است که حرمت نزدیکی عرضی. یعنی ناشی از فقدان رابطه زوجیت باشد نه ذاتی: اگر حرمت نزدیکی ناشی از وجود یکی از موانع ذاتی نکاح مانند قرابت نسبی یا سببی یا رضاعی بین زن و مرد باشد. نمی توان طفل متولد از زن را در حکم ولد قانونی و ملحق به اشتباه کننده دانست، ‌زیرا این برخلاف اخلاق حسنه به شمار می رود و تصور خلاف و جهل زن یا مرد به وجود مانع نمی توان نقص ذاتی رابطه را جبران کند. (امامی، ۱۳۹۰: ۱۷۶)
لیکن به نظر می رسد که می توان در مورد مذکور نیز طفل را محلق به اشتباه کننده دانست زیرا:
اولا مواد ۱۱۶۴ تا ۱۱۶۶ قانون مدنی مطلق است و شامل نزدیکی به شبهه با محارم نیز می شود واز لحاظ فقدان سوء نیت و قصد قانون شکنی هم تفاوتی بین موارد مختلف نزدیکی به شبهه دیده نمی شود.
ثانیا، در فقه اسلامی نیز بین این گونه نزدیکی و موارددیگر و طی به شبهه تفکیک نکرده اند.
ثالثا، مسلم نیست که الحاق چنین طفلی به واطی به شبهه برخلاف اخلاق حسنه باشد و اساسا اخلاق حسنه برابر ماده ۹۷۵ قانون مدنی، موجب ابطال قراردادهای خصوصی یا مانع اجرای قانون خارجی است و نمی تواند مانع الحاق طفل به اشتباه کننده باشد.
رابعا، راه حل مذکور به مصلحت کودک و اجتماع است زیرا با قبول آن نسبت طفل مشروع به شمار خواهد آمد و از تعداد اطفال نامشروع کاسته خواهد شد. (کاتوزیان، ۱۳۸۸: ۲۰)

 

بند چهارم: وطی به شبهه

 

وطی به شبهه عبارت است از آمیزش مردی با زنی که استحقاق آن را ندارد و خود را مستحق می داند خواه در این بنا معذور باشد و خواه نباشد.
از تعریف فوق اقسام زیر خارج می شود:
وطی به زنا، زانی استحقاق وطی را ندارد و خود را مستحق نمی داند.
وطی کسی که جاهل به حکم و یا موضوع است و تقصیر در جهل دارد و در حین وطی و آمیزش متوجه جهل خود می شود چنین وطی به شبهه نیست. زیرا او در استحقاق خود شک دارد و نباید مرتکب وطی شود. این قسم نیز از مصادیق زنا به شمار می آید.
کسی که از روی امارات غیر معتبر اقدام به وطی می نماید و در حین وطی معتقد به حلیت نیست بلکه تنها ظن دارد که وطی بر او حلال است آنهم ظن غیر معتبر، ‌مانند کسی که با زنی ازدواج می کند که شوهر او مفقود الاثر است بدون آنکه به حاکم رجوع کند و یا موت حقیقی او ثابت شود تنها ظن دارد که شوهر او مرده است و یا به شهادت یک نفر مردعادل استناد می کند و با او ازدواج می نماید. این قسم نیز از مصادیق زناست. فرقش با قسم دوم این است که در این قسم شخص واطی به یک اماره غیر معتبر که مفید ظن است استناد می کند ولی در قسم دوم مستندی ندارد خواه معتبر باشد خواه غیر معتبر.
۱- وطی در حال مستی
کسی که در حال مستی با زن اجنبی نزدیکی کند وطی او از مصادیق زنا به حساب می آید و از وطی به شبهه خارج میشود و احکام زنا(ثبوت حد و نفی نسب و نفی مهر) بر آن مترتب می شود. در کتاب جواهر آمده است: ‌وطی در حال مستی زناست و حد بر او جاری می شود و فرزند از او نفی می گردد. این حکم از شهرت فتوائی برخوردار است و شیخ مفید و شیخ طوسی بر آن تصریح فرموده اند بلکه گفته شده است مخالفتی در ثبوت حد وجود ندارد غیر از علامه در تحریر که آن هم در کتاب های دیگر با مشهور موافقت کرده است.
در کتاب عروه الوثقی آمده است: در تحقق زنا فرقی نمی کند اختیاری باشد یا اجباری و یا اضطراری وهمچنین فرقی نمی کند زنا کننده در حال نوم باشدیا بیداری، ‌بالغ باشد یا غیر بالغ.
به نظر می رسد که اطلاق زنا به وطی در حال نوم صحیح نباشد، مگر اینکه مراد معنای لغوی و عرفی زنا باشد که در این صورت وطی به شبهه را نیز شامل می شود و این برخلاف اصطلاح شرعی است زیرا در عرف شرع و متشرعه زنا در مقابل نکاح صحیح و شبهه قرار گرفته است.

Be the first to comment

Leave a Reply

ایمیل شما نمایش داده نخواهد شد


*