منبع تحقیق با موضوع نظام های حقوقی

دانلود پایان نامه

دارد : “تمام انواع خیار در جمیع معاملات لازم ممکن است موجود باشد مگر خیار مجلس و حیوان و تأخیر ثمن که مخصوص بیع است.” اما حق رجوع در هر عقدی ایجاد نمی شود بلکه عقود خاصی مانند هبه یا عقد انتفاع مطلق ، وجود دارد ، به عبارتی دایره شمول فسخ بسیار وسیع تر و گسترده تر از حق رجوع است و حتی در جایی که از رجوع استفاده می شود می توان از فسخ به جای رجوع استفاده کرد. هر کدام در جای خود به صورت عرفی مورد استفاده قرار می گیرند مثلا برای بر هم زدن وصیت از رجوع استفاده می کنند و نمی گویند موصی وصیت را فسخ کرد اگر هم بگویند نادرست نیست اما به صورت نامتعارف به کار رفته است.
مبحث چهارم: مقایسه فسخ و دیگر اسباب انحلال عقد
گفتار اول: مقایسه فسخ و انفساخ
می دانیم که انحلال ارادی و یک جانبه عمل حقوقی توسط یکی از طرفین عقد یا شخص ثالث را فسخ گویند در حالی که در انفساخ قرارداد انحلال به صورت قهری و خودبه خود صورت می گیرد. باید بگوییم که قهری بودن انفساخ با ارادی بودن سبب آن منافات ندارد برای مثال چانچه طرفین به انحلال عقد با درج شرط فاسخ در قرارداد توافق نمایند در این صورت به محض تحقق شرط ،انحلال قهری صورت می گیرد و نیازی به اعلام اراده جدید برای اعمال فسخ نیست. هر گاه مبنای انفساخ اراده ی طرفین باشد در این صورت بایستی توجه شود که تنها عقودی قابل انحلال خواهد بود که به اراده طرفین قابلیت انفساخ را داشته باشند. برای مثال در عقد نکاح و وقف که توسط اراده طرفین قابلیت انحلال را ندارند ،انفساخ به اراده طرفین نیز مفهوم نخواهد داشت.
در انفساخ رابطه ناشی از قرارداد بدون کاربرد قصد عاقد یا متعاقدین و به حکم عرف یا قانون گسیخته می شود و قرارداد از بین می رود مثل ماده 387 ق.م (تلف مبیع قبل از قبض) بطلان را نباید به جای انفساخ استعمال کرد چرا که انفساخ عقود تأثیر قهقرایی ندارد.
فسخ قرارداد برای اینکه از نظر حقوقی منشاء اثر گردد نیازمند اعلام اراده بوسیله فسخ کننده می باشد ولی در انفساخ نیازی به اعلام اراده نیست و همین که سبب آن بوجود آمد ،انحلال نیز به طور قهری واقع می شود. لازم به ذکر است که انفساخ نیز همانند فسخ ،در عقود لازم و جاری قابل جریان است بنابراین اگر به طور مثال در عقد وکالت شرط شود که تجاوز از حدود اذن موکل، باعث انعزال وکیل است این شرط موجب می شود که به محض تحقق سبب وکیل منعزل گردد.
نکته مشترک دیگر بین فسخ و انفساخ این است که هر دو آنها از زمان وقوع منشاء اثر می گردند و به عبارت دیگر هر دو آنها نسبت به آینده اثر داشته و اثر قهقرایی ندارند. در مورد فسخ و اثر آن نسبت به آینده تردیدی وجود ندارد و در مورد انفساخ ،اثر آن نسبت به آینده از مواد 483 و 496 ق.م قابل استنباط است.
گفتار دوم: مقایسه فسخ و اقاله
اقاله در لغت به معنی بر هم زدن و بخشیدن آمده است.

در اصطلاح حقوقی مراد از اقاله برهم زدن عقد با توافق طرفین آن را گویند (م 283 ق.م) به نظر می رسد که معنای اصطلاحی اقاله از معنای لغوی آن دور نیفتاده است زیرا در اقاله نیز طرفین از تعهدات یکدیگر که در نتیجه قرارداد ایجاد شده در می گذرند .اقاله در تمام قراردادهایی که قابلیت انحلال توسط اراده طرفین را دارند جاری است .ولی در خصوص نکاح فقها به اتفاق معتقدند که اقاله نکاح جایز نمی باشد.
برای تحقق اقاله عناصر زیر لازم می باشد:
الف-عقدی قبل اقاله واقع شده باشد همچنانکه در فسخ نیز همین است.
ب-آن عقد از عقود لازم باشد و یا دست کم از یک طرف لازم باشد مانند عقد رهن.
ج-تعهدات ناشی از آن عقد را به تراضی ساقط کنند

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

د-چیزی بر اسقاط مذکور نیفزایند ،اما امهال برای رد یکی از عوضین و یا افزایش بر مهلت و یا گنجاندن شرطی ضمن اقاله منعی ندارند.
ملاحظه می شود که اقاله برای تحقق نیازمند تراضی طرفین است در حالی که در فسخ چنین توافقی لازم نیست. همچنین اقاله فقط در مورد عقود لازم یا عقودی که برای یکی از طرفین لازم می باشد قابل تحقق است ،در حالی که فسخ در مورد عقود جایز نیز به کار می رود .در مورد نکته مشترک این دو باید گفت که اثر هر دو نسبت به آینده است و نیز اینکه هر دو آن ها فقط بر عقد صحیح منشاء اثر حقوقی عارض می شوند بنابراین استفاده از اصطلاح فسخ یا اقاله در مورد عقود غیر نافذ درست نخواهد بود.
مبحث پنجم: مفهوم قرارداد و عناصر تشکیل دهنده آن
گفتار: مفهوم قرارداد
قرارداد در لغت به معنی عفد و پیمان دو یا چند تن در امری و نیز عهدنامه و پیمان نامه آمده است.
در اصطلاح حقوقی باید بگوییم که قرارداد دارای دو معنای عام و خاص می باشد به این معنی که اگر قرارداد را در معنی عام آن مدنظر قرار دهیم در این صورت شامل عقد معین و غیر معین خواهد گردید اما در معنی اخص آن، قرارداد فقط عقود نامعین را در بر می گیرد.
عقد مطابق با ماده 183 قانون مدنی چنین تعریف شده است:« عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا جند نفر دیگر تعهد بر امری می نمایند و مورد قبول آنها باشد.» مطابق این تعریف برای تشکیل هر عقدی دو شرط اساسی لازم می باشد. اول اینکه عقد در اثر توافق اراده دویا چند شخص به وجود می آید. بنابراین عمل حقوقی با یک اراده بوجود می آید (ایقاع) از این تعریف خارج است. به طور معمول عقد به وسیله توافق اراده دو نفر بوجود می آید اما هیچ مانعی وجو ندارد که یک شخص به اعتباری ایجاب گوید و به اعتباری دیگر آن را قبول کند (م 198 ق.م) مانند آن که پدری از جانب خود فروش ملک خود را به مولی علیه خود ایجاب کند و از طرف او نیز، خریدار آن را قبول کند. در این مورد عقد به ظاهر با یک اراده واقع می شود اما در واقع یک شخص عهده دار بیان دو اراده است که این دو اراده به دو اعتبار عقد را محقق می سازند.
دوم اینکه طبق ماده مذکور منظور از توافق ایجاد تعهد است به عبارت دیگر اثر عقد محدود به ایجاد تعهد شده است از این رو در مواردی که اثر عقد انتقال مالکیت (بیع عین معین) یا انتقال تعهد (حواله) یا اعطای نیابت (وکالت) می باشد و همچنین سایر مواردی که اثر عقد طبق قانون مدنی ایجاد تعهد نمی باشد مشمول تعریف ماده 183 قانون مدنی نبوده و در نتیجه باید آن مورد را خارج از تعریف عقد بدانیم. در حالی که این تغییر پنداری نادرست و بی فایده می باشد و موجب خروج بسیاری از مصادیق مسلم عقد از تعریف آن می شود در حالی که هیچ تردیدی در مورد عقد بودن آن نداریم.
در این خصوص باید بگوییم که در حقوق اسلام بر خلاف حقوق روم هیچگاه اثر عقد محدود به ایجاد تعهد نبوده است بلکه توان اراده طرفین در ایجاد حقوق عینی و انتقال مالکیت به طور مستقیم پذیرفته شده است و تأمل در برخی مواد قانون مدنی نظیر ماده 338 و 416 این امر را روشن می سازد.
تعریف مقرر در ماده 183 که از قانون مدنی فرانسه اقتباس شده است تعریفی ناقص بوده و برای ارائه تعریفی جامع که شامل همه توافقات الزام آور گردد باید بکوییم که عقد یا قرارداد توافق ارادی دو یا چند نفر است که به منظور ایجاد آثار حقوقی انجام می شود. همچنین ذکر این نکته لازم است که در این نوشته مراد ما از عقد معنی اعم آنکه شامل عقود معین و غیر معین است می باشد.
گفتار دوم: عناصر تشکیل دهنده قرارداد
با توجه به قانون مدنی می توان گفت که ارکان قرارداد در حقوق موضوعه عبارت از توافق طرفین و منشاء یا اثر حقوقی ایجاد شده می باشد که به ترتیب در این قسمت مورد بررسی قرار می گیرند.
الف-توافق طرفین

توافق طرفین برای محقق شدن نیازمند اعلام اراده از سوی آنها می باشد در هر قراردادی برای رسیدن به توافق یکی از دو طرف بایستی پیش قدم شود و اراده خود را اعلام کند. به چنین اعلام اراده، ایجاب گفته می شود اما برای تحقق توافق ایجاب به عمل آمده بایستی مورد پذیرش مخاطب نیز واقع گردد اعلام اراده از ناحیه مخاطب مبنی بر پذیرش ایجاب را در اصطلاح قبول می گویند. به طور کلی باید گفت که در همه نظام های حقوقی توافق طرفین با ایجاب و قبول از ناحیه آنها صورت می گیرد به این ترتیب که در هر قرارداد یکی از طرفین اراده ی خود مبنی بر انجام معامله را به وسیله ایجاب خود به طرف دیگر اعلام می کند و طرف مقابل نیز در صورتی که انجام معامله را اراده کند با قبول ایجاب موجبات تحقق عقد را فراهم می سازد. در این خصوص چند نکته بایستی مورد توجه باشد:
یکی اینکه ایجاب و قبول هر دو از اهمیت یکسانی برخوردارند. به این معنی که تأثیر هر یک از آنها در قرارداد مساوی است نکته دیگر اینکه ایجاب بایستی از دعوت به معامله تمیز داده شود چرا که ایجاب انشای بالفعل عقد با اراده ابراز شده می باشد (م 191 ق.م) در صورتی که وعده چیزی بیش از یک قول عرفی بر ایجاد عقد در آینده نیست تشخیص ایجاب از وعده و مذاکرات پیش از عقد به وسیله الفاظ و کلمات مبادله بین طرفین و قرائن حالی و گفتاری ممکن می گردد مادام که تحقق ایجاب مسلم نباشد نمی توان حکم به تشکیل عقد داد اگرچه مذاکرات و پیشنهادات حاکی از رضایت طرفین مبنی بر تشکیل معامله باشد
نکته دیگر اینکه ایجاب بایستی به اندازه کافی روشن و متضمن عناصر اساسی قرارداد باشد. بنابراین اگر پیشنهاد فروش کالایی بدون ذکر مشخصات مبیع و تعیین قیمت باشد ایجاب محسوب نمی شود.
در مورد قبول هم ذکر این نکته لازم است که قبول بایستی بدون قید و شرط بوده و در موردی که ایجاب نسبت به شخص خاصی به عمل می آید قبول نیز بایستی فقط از ناحیه مخاطب صورت پذیرد و قبول دیگری منجر به توافق نمی شود.
سؤالی که در این قسمت مطرح شده این است که اگر برای قبول مدتی معین نشده باشد تکلیف چه خواهد بود؟ در این خصوص باید گفت که حقوقدانان در این مورد توالی عرفی (موالات) ایجاب و قبول را لازم دانسته اند. (مستنبط ماده 1065 ق.م)
ب-منشاء یا اثر حقوقی ایجاد شده
به موجب ماده 183 ق.م :«عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد» طبق این ماده اثر عقد محدود به ایجاد تعهد شده است. این ماده برگرفته از ماده 1110 قانون مدنی فرانسه است که بر اساس آن عقد چنین تعریف شده است: «توافقی که به موجب آن یک یا چند شخص در مقابل یک یا چند شخص دیگر تعهد می کند که کالایی را بدهند یا کاری را انجتم دهند یا انجام دادن کاری خودداری کنند.» همچنانکه ملاحظه می شود اثر عقد در نظام حقوقی فرانسه محدود به تعهد شده است دلیل این امر آن است که خود این نظام حقوقی مبتنی بر حقوق رم می باشد که در آن اثر عقد ولو اینکه این عقد بیع باشد به تعهد محدود گردیده است. اما چنین دیدگاهی در فقه امامیه و حقوق ایران قابل پذیرش نمی باشد. به عبارت دیگر نمی توان اثر عقد را در فقه امامیه و حقوق ایران محدود به ایجاد تعهد کرد بلکه این اراده مستقیما می تواند موجب تملیک شود ایجاد تعهد کند و یا اینکه موجب ایجاد اذن و نیابت باشد. همچنین اثر عقدی می تواند انتقال دین و طلب باشد یا حق عینی ضعیف تر از مالکیت مثل حق رهن.
بنابراین به طور مختصر باید بگوییم که تحدید اثر عقد به ایجاب تعهد بر اساس ماده 183 ق.م صحیح نیست. زیرا همین قانون در ماده 328 اثر عقد بیع را تملیک عین به عوض معلوم دانسته یا در ماده 496 تملیک منفعت را به عنوان اثر مستقیم عقد پذیرفته است.
همچنین در برخی از موارد اثر عقد ایجاد اذن و نیابت است (مواد 656 و 635 ق.م) بعضا اثر عقد انتقال دین و طلب می باشد (مواد 684 و 724ق.م) و گاهی نیز ایجاد حق غیر عینی مثل حق رهن نسبت به مالی که وثیقه گذارده می شود (م 771 ق.م) و در برخی موارد اثر عقد ایجاد یک شخصیت حقوقی است (م 55). از این رو باید بگوییم که اثر قرارداد در حقوق ایران اعم از تعهد است و همانند حقوق رم محدود به ایجاد تعهد نمی باشد.
مبحث ششم: رابطه عقد لازم با حق فسخ
در این مبحث موقعیت حق فسخ در برابر اصل لازم بودن قراردادها می پردازیم و چگونگی و کیفیت اجرایی حق فسخ را در مقابل ویژگی لزوم قراردادها بررسی می کنیم، در سه گفتار جداگانه به بررسی جنبه استثنایی حق فسخ و اختیاری بودن اجرای آن و استحکام عقد با وجود فسخ می پردازیم.
گفتار اول : استثنایی بودن حق فسخ
استحکام و اعتبار بخشیدن به قراردادها ایجاب می کرد که شارع اصلی را تدارک ببیند که توافقات متعاملین را مورد حمایت خود قرار دهد، به طوری که هیچ یک از طرفین معامله نتواند با توسل به دلایل واهی از جمله پشیمانی از انجام معامله ، تغییر ارزش کالا و خدمات و غیره، عقدی را که به طور صحیح واقع شده بدون رضایت طرف مقابل در معرض زوال و انحلال قرار دهد ، از این رو شارع مقدس با وضع و پیش بینی اصاله الزوم و تدوین ماده 219 قانون مدنی توسط قانونگذار در صدد حصول این هدف والای اخلاقی برآمده و ضمن تقویت تجارت و مسدود نمودن طرق بی دلیل انحلال عقد ، بدین وسیله استحکام عقد را تضمین نمودند و بدین ترتیب با پیش بینی این اصل انحلال قرارداد موضع استثنایی به خود گرفت و محدود و مقید به موارد معینه و خاص گردید و این خود سبب شد که موارد خلاف اصل را در محدوده خاص خود و به طور مضیق مورد تفسیر و اجراء قرار داده و هرگاه تردید شود که عقد منحل یا باقی بماند به اصل و لزوم عقد توجه نماییم. مادتین 219 و 185 قانون مدنی با توجه به شباهت های نزدیک نباید آنها را به یک مفهوم و در یک ردیف دانست چرا که ماده 185 قانون مدنی مقرر می دارد: “عقد لازم آن است که هیچ یک از طرفین معامله حق فسخ آن را نداشته باشد مگر در موارد معینه.” این ماده در مقام تعریف عقد لازم بوده و بیان می کند که در غیر موارد تعیین شده قرارداد غیرقابل فسخ است. و ماده 219 مقرر می دارد: “عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم الاتباع است مگر اینکه بع رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود.” این ماده در مقام تأسیس و ایجاد قاعده بوده تا در موارد سکوت قانون و تردید رفع شبهه نماید.
انتظام در روابط و مبادلات اقتصادی ، مستلزم تأمین استواری قراردادها می باشد و در صورتی قراردادها وسیله مناسب و عادلانه توزیع ثروت و گردش پول قرار خواهند گرفت که طرفین آن به تعهد خود احترام گذارند، از این رو در قانون مدنی امکان فسخ عقد امری استثنایی و خلاف اصل تلقی شده و از روح ماده 219 قانون مدنی و دیگر مقررات مربوط نیز چنین استنباط می شود که اصل لزم قراردادها مبنای روابط ناشی از پیمان های خصوصی است و قراردادها به جزء آنچه که حکم جواز آن صریحا داده شده لازم است و هیچ یک از طرفین عقد نمی تواند به دلخواه خود آن را بر هم زند.
موارد معینی که به طور استثناء مورد حکم قانونگذار قرار گرفته عبارت اند از:
الف-اقاله: که عبارت است از انحلال و تفاسخ عقد با توافق طرفین.(م 283 ق.م)
ب-خیار شرط که علاوه بر توصبف قانونی ، با شزط ضمن عقد درج شده و مطابق ماده 339 به بعد ق.م مورد تایید قانونگذار قرار گرفته است. به عقدی که نیز واجد چنین خیاری باشد عقد خیاری می گویند.
ج-انفساخ قهری عقد که در موقع تلف مبیع قبل از قبض و همچنین تلف مبیع در زمان وجود خیار مجلس و حیوان و خیار مختص به مشتری حادث می گردد.(مادتین 387 و 453)
با این وجود یکی از اساتید چنین اصلی را منکر شده و مدعی گردیده که این اصل اساس علمی ندارد زیرا در قانون تعهدات سویس نیز عقودی که مدون شده به تعداد مساوی میان عقود جایز و لازم تقسیم گردیده است، نتیجتا چانچه این اصل بدین معنی باشد که اغلب عقود لازم اند و در مورد شک باید از آن اغلب ،پیروی کرد چنین غلبه ای واقعیت خارجی ندارد ، بعلاوه تأسیس چنین اصلی بخاطر بدست آوردن اهداف خاص و تأمین نیازمندی های که از عقود توقع می رود نیز بی فایده و غیر منطقی است. چرا که این استدلال مشتمل بر مصادر به مطلوب است زیرا اهداف در عقود از دو طریق تحصیل می گردد که یکی از راه های عقود لازم و دیگری از راه عقود جایز ، و هیچ دسته ای بر دسته دیگر رجحان ندارد. و هیچ گونه مصلحت اجتماعی لزوم ضرورت وجود اصل لزوم عقود را تضمین نمی کند. م 219 ق.م هم که لازم الاتباع بودن

Leave a Comment